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资料来源:民商事实作者:聂昭伟(浙江省高级人民法院)特别提示，注明本期“来源”或“转自”的作品全部转载新媒体，版权提示原作者和原来源全部。 分享作者的个人观点，供网民学习参考，本期观点被强奸后阻止其他人继续强奸，不构成轮奸作者:聂昭伟(浙江省高级人民法院)一、基本事件浙江省温州市龙湾区人民法院审理 23点左右，王定贵等5人离开酒店时，王某处于喝醉状态 五个人坐出租车来到温州市龙湾区蒲州大街温州大道亿万酒店，董庆把神智不清楚的王某抱在8617号房间里 后来柯美兵、董庆等人并列了房间内的两张床，五个人躺在床上睡觉 第二天早上3点左右，董庆起床上厕所时，王某喝醉了酒，口水熟了，不知道抵抗的机会，和王某的内裤脱了内衣，发生了性关系。 完董庆穿上王某的内衣回去，准备躺下睡觉 其间，柯美兵醒来，发现董庆和王某发生性关系。 董庆结束后，科美兵上厕所时发现王某衣服乱了，意图对王某通奸，王某喝醉了睡觉，不知道抵抗的机会，脱下王某穿的内衣，和王某发生性关系 董庆看见柯美兵通奸王某，上前制止，被柯美兵拒绝后也躺在床上 年6月23日，被告人柯美兵、董庆赔偿受害者王某10万元，得到了谅解 二、审判结果温州市龙湾区法院判决:被告人卡姆里兵犯强奸罪，判处有期徒刑3年6个月。 董庆被告犯强奸罪，判处徒刑三年三个月 一审判决后，被告人柯美兵、董庆不服，提出上诉 温州市中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判 三、(一)评定强奸罪共同正犯中轮奸情节的构成从本案事实来看，被告人董庆在通奸受害者面前和过程中与被告人柯美兵没有信息表现或交流，但董庆在通奸受害者之后也留在酒店房间，看着柯美兵的通奸受害者， 本案在审理中是否应该对二被告人的行为认定轮奸情节有差异 一个观点应该认定为轮奸的情节，理由有两个。 首先，关于轮奸所犯含义信息的表现，因为各被告人在计划阶段或犯罪实施中达成或默认共同强奸的意图可以是有计划的、暂时意图的，也可以是轮奸之前或过程中形成的心照宣言。 董庆被告在通奸受害者的时候确实没有对柯美兵进行计划和情报表达，但在自己的通奸结束后，当受害者看到第二次性侵犯时，没有比较有效地停止柯美兵的行为，在柯美兵完成通奸行为之前一直呆在酒店房间里。 被告人柯美兵在知道董庆已经是强奸受害者的情况下，在董庆阻止受害者脱掉内衣的情况下，实施了顽固的通奸。 二被告人知道同一时间在同一地点对方会犯通奸受害者，因此认为两人在犯罪过程中取得了犯罪联系 其次，刑法重罚轮奸行为是考虑到受害者同时遭受2人以上连续2次以上的强奸行为，身体伤害和精神屈辱远比1人实施强奸时严重 从本案来看，受害者两次性侵犯的犯罪结果与通常事先计划的轮奸行为没有区别，必须对二被告人认定轮奸 另一种意见认为不应该认定为轮奸的情节。 因为在被告人董庆通奸受害者的过程中，柯美兵只是在旁边看到，没有提供任何帮助。 董庆也不知道柯美兵醒了，因为两个人之间没有任何联系。 柯美兵准备通奸受害者时，董庆有制止的言行，对董庆来说，没有比较有效地阻止柯美兵通奸行为的义务 根据单方面共犯理论，在第一次强奸过程中，卡姆依士兵没有实施帮助行为，只是目睹了强奸行为的发生，在第二次强奸过程中，董庆也没有实施帮助行为。 相反也有阻止的行为，两个被告人的行为各自单独构成强奸罪，不得认定为轮奸。 笔者同意第二种观点，具体从历史沿革来看，中国刑法第二百三十六条第三款第(四)项关于两人以上轮奸情节的规定来源于1979年刑法第一百三十九条两人以上犯强奸罪共同轮奸的规定 现行刑法在第二百三十六条中删除了“共同”两个字，仅用“两人以上轮奸”的用语规定了轮奸的情节，这不是共同犯罪的否定，而是共同犯罪系两人以上轮奸问题中应该有的定义，根据立法用语的简洁需要将“共同”两个字 从历史解释的角度来看，刑法第二百三十六条第三款第(四)项规定的两人以上轮奸的情节，在性质上是强奸罪的共同正犯，即两人以上的男性基于共同强奸犯罪的故意，对同一女性分别实施强奸行为 作为强奸罪的共同正犯，轮奸的情节首先要求各行为者实施的行为都是正犯行为，即与所有同一个受害者相比平均实施了强奸行为。 有些行为者实施了正犯行为，另一些行为者不仅仅实施了援助行为 因此，如果两人共谋轮奸他人，只有其中一人实施强奸行为，另一人实施帮助行为，则不能认为两行为人均轮奸的情节 其次，更重要的是，作为强奸罪的共同正犯，轮奸情节的构成必须满足共同犯罪的构成要件 当然，在共同犯罪的情况下，尽管一般有两人以上是达到法定年龄、有责任能力的人，但现实是没有达到法定年龄的人和达到法定年龄的人共同故意实施满足客观构成要件的违法行为 这种情况下，未达到法定年龄的人有责任，但必须认定与达到法定年龄的人犯罪是共同犯罪 以最高人民法院发表的“李某强奸事件”为例，被告李某( 15岁)与申某( 13岁)合作强制轮流与幼女王某( 8岁)发生性关系 法院在审理中，另一名参加轮奸者申某未满14岁被排除在犯罪主体之外，两人之间不构成强奸共同犯罪(共同执行犯)，但对被告人李某来说，与他人在同一时间段，对同一女性连续、交替地实施通奸行为。 如果改变立场，申某对王某实施通奸行为时，未满14岁，依法不负刑事责任，但不能因此否定通奸行为的存在。 相反，被告人李某和申某一样的幼女轮流实施通奸行为，但这是客观存在的事实 因此，即使申某不符合刑事责任，李某的行为也应该构成强奸罪，认定为属于轮奸。 [1]共同犯罪首先要求两个以上行为者共同故意，轮奸情节要求共同轮番强奸故意 在本案中，两被告人实施的不是援助行为，而是作为正犯行为的强奸行为。 这是否构成轮奸的情节，取决于两被告人是否有共同的故意 共同犯罪有全面共犯和单方面共犯的区别，两者的区别主要表现在共同故意 在具体的轮奸犯罪中，全面共犯是常见的典型共犯形式，在认知因素上，我们知道各行为者不仅有自己强奸受害者的犯罪意图，而且在近期，其他被告人也有对受害者实施强奸行为的意图 除此之外，在意志因素中，还要求各行为者之间存在犯意联系，即相互合作实施强奸行为的意思的信息表现 在本案中，实施强奸行为的凯美瑞虽然知道董庆对受害者实施了通奸行为，但董庆在实施强奸行为后也看到了凯美瑞兵实施了通奸行为，但董庆在实施通奸行为时，也不知道凯美瑞兵有强奸的意图 更重要的是，两人在实施通奸行为之前没有计划，在强奸过程中也没有形成犯意联系和信息表达 董庆被告在强奸结束后，看到柯美兵强奸受害者，也确认了表示反对和制止，因此两人主观上没有表示互相合作实施强奸行为的信息表现和犯罪联系，不符合全面共犯的构成特征。 董庆在强奸结束后，继续呆在事发现场的酒店房间里，但发现凯美瑞士兵强奸受害者时无法比较有效地停止。 这不能说是默认联合强奸的理由。 实施强奸犯罪是因为没有义务停留在事件现场，阻止别人实施强奸犯罪，也没有义务比较有效地阻止别人实施通奸行为。 (二)在单方面轮奸的成立条件下，被告人柯美兵的行为符合单方面共犯的要求吗？ 单方面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己与他人共同犯罪，另一方没有认识到别人与自己共同犯罪 [2]由于知情人士为最终结果的发生提供了物理原因力或心理原因力，中国刑法承认无论在理论上还是司法实践上，认识方都可以根据单方面协议设立单方面共同犯罪 以最高人民法院公布的筑民、李佳等绑架、强奸事件为例，被告人李佳实施强奸行为时，被告人的筑民、王连军对此进行了援助 李佳强奸结束离开犯罪现场后，镇建民、王连军起了意，共同对受害者实施通奸行为 在这种情况下，对李佳来说，由于实施强奸行为时不知道在筑民、王连军之后对许某实施强奸，所以与筑民、王连军没有共同强奸的意图，根据责任主义原理，李佳只对本人的行为负责，不构成轮奸 其融建民、王连军主观上有与李佳共同实施强奸的单方面共同意图，客观上不仅分担李佳的执行行为，两人也对同一受害者实施强奸行为。 这是因为应该让轮奸成立 即使李佳离开现场后，也必须只有一个建筑民对受害者实施强奸，同样认定建筑民构成轮奸 因为其筑民为李佳实施强奸提供帮助的行为构成了强奸罪的共犯，所以之后单独实施强奸行为，完全符合轮奸的认定条件。 [3]与全面共犯不同，单方面共犯主观持有的共同是故意单方面的，在非全面双向的客观行为中，单方面协议的一方分担或追加他人的犯罪行为，促进他人犯罪行为的完成，而不是相互合作行为 可见单方面共犯的成立不仅要求行为者主观上帮助他人实施犯罪的单方面共同犯罪故意，还要求行为者客观上实际分担或实施他人的执行行为 具体来说是来到单方面轮奸中，要求行为者基干与他人共同强奸的单方面故意，分担或分担了别人的强奸行为 在本案中，董庆被告在实施通奸行为后，看到凯美瑞士兵对受害者实施了通奸行为，但由于该行为当时不知道凯美瑞士兵也有强奸意图，因此只不过是强奸罪的基本犯，应该在3年以上10年以下的有期徒刑幅度内量刑。 被告人柯美兵知道董庆对受害者实施通奸行为后，尽管再次对受害者实施通奸行为，但客观上对受害者产生了轮奸的效果，但主观上不存在与被告人董庆共同实施强奸犯罪的单方面故意。 更重要的是，董庆实施通奸行为时，科美军没有向董庆提供任何援助，没有分担董庆实施的强奸执行行为促进董庆完成强奸行为，因此没有满足单方面共犯对主要客观要件的要求。 事实上，本案的情况是同一时间或几乎同一时间、同一地点对同一对象实施的同一犯罪，性质上不是共同犯罪，而是类似的、犯的 因此，一、二审法院不认定两被告人有轮奸情节，两人以强奸罪的基本犯追究刑事责任是适当的 从社会效果来看，本案被告人与受害者有朋友关系，事件后两被告人当时也不承认，受害者报警，因此只是通过事后赔偿得到了谅解，受害者也不想追究被告人的刑事责任，因此不需要认定为轮奸事件，以10年以上的幅度重要 《人民司法.示范》【注释】[1]最高人民法院刑事审判第一庭，第二庭主编:刊登在《刑事审判参考》(总第36集)，法律出版社2004年版，第27-31页上 [2]张明楷:《刑法学》，法律出版社2007年版，第323页 [3]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编:《刑事审判参考》(总第87集)，法律出版社年版，第27-31页
